El coronavirus Covid-19 ha afectado, según el Ministerio de Sanidad, a 73.165 profesionales sanitarios en España. A las puertas de la aprobación efectiva de una vacuna que combata la infección del SARS-CoV-2 y anunciarse que dichos viales tendrán grupos ‘prioritarios’, como los sanitarios, surge la duda de si los profesionales deberán vacunarse obligatoriamente para prevenir un futuro contagio en su ejercicio laboral y, correspondientemente, convertirse en un foco en su lugar de trabajo. Aunque la legislación vigente en España no implica este hecho, y deja la vacunación, tanto de profesionales como de pacientes, en manos de una decisión personal, existen países como Estados Unidos donde sí es de obligado cumplimiento vacunarse para un sanitario.

Es ahí dónde se plantea la disyuntiva de qué ocurriría si el sanitario se convierte en foco de contagio del coronavirus por haber rechazado vacunarse. En este caso, y preguntado por Redacción Médica, el experto en Derecho Sanitario y presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario, Ricardo De Lorenzo, apunta que, desde el punto de vista legal o ético deontológico, el profesional sanitario estaría incurriendo en «un supuesto de responsabilidad» de la Administración. Un hecho que la propia Administración debería indemnizar según los daños y perjuicios ocasionados al paciente, «sin perjuicio de que después esa propia Administración Sanitaria pudiera repercutir el cobro o el pago de la indemnización en aquella persona que en su caso hubiera podido ocasionar el daño».

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El 25 de este año el Boletín Oficial del Estado publicaba la Resolución del Congreso de los Diputados, por la que se ordenaba la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, trámite de convalidación obligado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2 de nuestra Constitución, que establece que…. «los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación”.

Este Real Decreto-ley, tenía por objeto establecer las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación que fueran necesarias, así como prevenir posibles rebrotes, con vistas a la superación de la fase III del “Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad” por parte de algunas comunidades y, eventualmente, la expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus seis prórrogas, así como la vigencia de las medidas en él contenidas.
Si analizamos la exposición de motivos del repetido Real Decreto-ley 21/2020, tras poner de manifiesto las distintas actuaciones abordadas por el Gobierno para articular jurídicamente la respuesta a la pandemia del Covid-19 -de un lado la declaración del estado de alarma – y las medidas adoptadas en su aplicación, y de otro la promulgación de los sucesivos reales decretos-leyes, fundamentalmente dirigidos a paliar las consecuencias y efectos negativos que en el ámbito socioeconómico estaba suponiendo la pandemia, nos encontramos que no se hace eco de que el Real Decreto incluyera medidas limitativas de la libertad de circulación junto a otras medidas de contención en distintos ámbitos.
Dicha exposición previa alertaba de que la entonces evolución favorable en la contención de la pandemia (sic), no eximía a los poderes públicos de su deber de «organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios» obligación establecido en el artículo 43.2 de nuestra Constitución para garantizar el derecho a la protección de la salud.

Tras esa reflexión la exposición de motivos continuaba en el sentido siguiente… “Por ello, ante los posibles riesgos que pudieran derivarse de la pérdida de vigencia automática de dichas medidas para la favorable evolución en el logro de los objetivos de contención de la pandemia, por la aparición de nuevos brotes epidemiológicos y nuevas cadenas de transmisión no identificadas que comprometieran la garantía de la integridad física y la salud de las personas y que situasen de nuevo bajo una enorme presión asistencial los recursos sanitarios disponibles, desde la óptica del deber constitucional de los poderes públicos de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas, se hace urgente y necesaria la adopción de dichas medidas preventivas, mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria”.
Por ello lo primero que ya resultó llamativo es que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente, acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE) y la salud (artículo 43 CE), se esté viendo que son insuficientes y desde luego necesitados de mayor claridad, en evitación de las interpretaciones judiciales.

En fin, la exposición de motivos del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, ponía de manifiesto las razones que justificaban la modificación normativa que supone y el objetivo que persigue, consistente en garantizar la adecuada coordinación entre las autoridades sanitarias y reforzar el funcionamiento del conjunto del sistema nacional de salud, ante crisis sanitarias, quedando al margen de su finalidad la de autorizar medidas limitativas de la libertad de circulación, como muestra el hecho de que asocie de forma reiterada las mismas a la declaración de estado de alarma.
Y a día de hoy no tenemos ninguna modificación normativa. El Gobierno no ha legislado adecuadamente las carencias existentes. La realidad es tan cruda que hasta los jueces se lo han reprochado, lo último ha sido el Auto dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, denegando la ratificación de las medidas acordadas en el apartado tercero de la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública.

España no ha actualizado su marco legislativo para poder luchar con eficacia contra la enfermedad, y ahora todo se determina entre interpretaciones judiciales, lagunas legislativas, episodios de caos autonómicos, confinamientos perimetrales, y agravios comparativos entre comunidades.

Y en este momento siguiendo medidas como la extraordinaria adoptada por Francia, nos planteamos como solución final el “toque de queda”. Medida que nos es ajena y desde luego extraordinaria incluso para Francia, dado que el actual es el tercer “toque de queda” que vivirá París en su historia. El primero fue el que se impuso en la ocupación entre 1940-1944 durante la Segunda Guerra Mundial. El segundo se implantó en octubre de 1961, y afectó solo a las personas de origen argelino durante la guerra de independencia de Argelia, toque de queda que concluyó en marzo de 1962. Al margen está el confinamiento decretado por el Gobierno durante la primera ola y que afectó a todo el país, un período en el que los ciudadanos solo podían abandonar su casa para actividades esenciales.
El toque de queda en España es una medida que no se contempla en la legislación española y sobre la que los expertos nuevamente se dividen entre quienes la vinculan al estado de alarma y quienes creen que podrían entrar dentro de las competencias de las comunidades autónomas. En cualquier caso, vistas las interpretaciones judiciales efectuadas hasta la fecha, nuevamente correríamos el riesgo de que las comunidades autónomas no tuvieran competencia para adoptar medidas tan restrictivas y desde luego el toque de queda no encaja en lo previsto en la Ley 3/1986 de Medidas Especiales en materia de Salud Pública.

En nuestro orden constitucional corresponde a los representantes de los ciudadanos en las Cortes Generales, bajo la reserva de ley prevista en los artículos 81.1 y 53.1 CE, la delimitación y la modulación de los derechos fundamentales de las personas, bajo las exigencias de proporcionalidad, certeza y previsibilidad y, en todo caso, respetando su contenido esencial.
Dicho de otro modo, los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley, que reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho.
Las restricciones de derechos fundamentales no pueden estar contempladas en leyes ordinarias, sino orgánicas, y hasta que esta exista, seguirá siendo “indispensable” la aprobación de un juez. Si queremos que no sea necesaria su intervención es muy simple, la ley tiene que ser más estricta y precisa, y establecer niveles de gradación progresivos, que concrete las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que estamos viviendo de los 17 criterios distintos en salud pública.

Y en defecto de esta Ley orgánica, la solución podría ser en estos momentos perfectamente viable, si se procediera a la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que permitiera poner en marcha medidas inmediatas y urgentes de cuarentena, limitación de movimientos o confinamiento para hacer frente a las nuevas oleadas de la Covid-19 que permita un sólido soporte legal a las comunidades para gestionar la etapa actual, lo que evitaría el vacío legal y el caos regulatorio actual.

No podemos seguir así. Es necesario que se adopten medidas sanitarias inmediatas y eficaces de diversa índole para proteger la salud de los ciudadanos, contener la propagación de la enfermedad y reforzar el Sistema Nacional de Salud, entre las que se pueden incluir medidas limitativas de derechos fundamentales de mayor o menor alcance. Pero para ello no es necesario acudir a figuras que nos son ajenas, sino acudir a nuestro sistema constitucional, que articula instrumentos jurídicos de diversa naturaleza que ofrecen cauces jurídicos diferentes para delimitar, modular, restringir, e incluso suspender los derechos fundamentales de las personas, instrumentos respetuosos con nuestras garantías constitucionales.

El derecho sanitario, «nexo común» entre médicos de España e Iberoamérica

Analizar la cobertura sanitaria en países como Argentina, Chile, Perú y Costa Rica, así como la vinculación del marco normativo y las prácticas médicas, ha sido uno de los objetivos del XXVI Congreso Nacional de Derecho Sanitario. Precisamente, en este marco, se ha celebrado la III Asamblea de la Asociación Iberoamericana, en la que han participado expertos que han abordado puntos clave del derecho a la salud.

El espacio, bajo el título ‘Derecho sanitario y derechos humanos en Iberoamérica. Evolución en el contexto de la declaración universal de derechos humanos de 1948’, ha acogido las ponencias de siete juristas que han abordado asuntos como la telemedicina, el médico anestesista o el aborto culposo. Ha estado moderado por  el presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho Sanitario, Domingo Bello; y el secretario general de la Asociación, Juan Siso.

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SEÑOR DIRECTOR

Fallo histórico de la Corte Suprema señala que el Síndrome de Down no es una enfermedad y, por lo tanto, no se puede privar de cobertura de su Isapre preaduciendo este motivo.

“… un individuo con síndrome de Down no puede ser calificado como enfermo, toda vez que su condición es una diferenciación en su conformación genética que da lugar a una variante más dentro de la diversidad natural y propia de la naturaleza humana, pero que en caso alguno lo puede situar en la categoría de lo patológico ni menos aún en una posición de menoscabo de su dignidad, en la cual se le debe considerar en condiciones de igualdad, con mayor razón en el campo jurídico y en la plena adquisición y goce de sus derechos”. Negarle la cobertura configura “una situación de discriminación”.

Este fallo tiene una proyección aún mayor, ya que en el triaje que se efectúa en los centros de salud no podría existir una selección negativa en relación a una persona con Síndrome de Down, considerándolo “enfermo”, y por lo tanto se debe cumplir su derecho a recibir todos los apoyos para la mantención de la vida, incluido el respirador mecánico.

Además, se extiende a la situación de otras personas con discapacidad, cuya situación también corre el riesgo de exclusión como la diversidad del espectro autista o la parálisis cerebral.

El fallo zanja toda duda, restableciendo el imperio del derecho y la debida protección al afectado. Se convierte en un precedente para todos los tribunales de nuestro país, un ejemplo en ámbito internacional y una potente señal para la protección de los derechos de las personas con discapacidad.

María Soledad Cisternas Reyes
Enviada Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad

*Carta al Director publicada en diario La Tercera bajo el título “Supremazo”, el 19 de junio de 2020. Ver el artículo original  AQUÍ

Exitoso tercer encuentro organizado por la Asociación Chilena de Derecho de la Salud. El seminario contó con la participación de tres destacados panelistas nacionales e internacionales. Comenzó con una ponencia del Presidente del Comité de Bioética de España, Federico De Montalvo, Doctor en Derecho y profesor de la Universidad Pontificia de Comillas de Madrid,  quien compartió la experiencia española en relación con la priorización de los recursos sanitarios en el contexto de la crisis del coronavirus. “Hemos caído en el utilitarismo, cientifismo y dilematismo” señaló el profesor De Montalvo. A su vez, el profesor Francisco León, Doctor en Filosofía, profesor Titular y Director del Centro de Bioética de la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad Central de Chile y Director de la Asociación Chilena de Derecho de la Salud, manifestó “La saturación del sistema de salud se produce todos los años” y dejó planteada la siguiente pregunta “¿Tenemos un sistema de salud que proporciona una atención justa?”. Subrayó la necesidad de una atención humanizada. Por su parte, el Dr. Rubén Gennero, médico especialista en salud pública y gestión de organizaciones en salud, Jefe de la División de Gestión de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud de Chile hasta el mes de febrero pasado enfatizó en la necesidad de una modernización del sistema de salud, “Merece ser revisada la institucionalidad, los procesos clínicos, el seguro público” subrayó el Dr. Gennero.

El conversatorio concluyó con una ronda preguntas de los asistentes.

Luca Valera estuvo a la cabeza de los dos documentos que la casa de estudios hizo llegar a la mesa social y que el Gobierno tomó. “Quisimos destacar que el enfoque siempre tiene que ser personal, y nunca numérico”, dice.

El filósofo Luca Valera —doctor en Bioética y Filosofía por la Università Campus Bio-Medico di Roma, pero radicado en la U. Católica de Chile desde 2015— miró con atención lo que estaba sucediendo en Italia, su tierra natal, cuando la tragedia que provocaba el covid-19 todavía no golpeaba a Chile. A la cabeza del Centro de Bioética UC, el documento que emigró de una sociedad de medicina italiana y recomendaba priorizar la atención para pacientes menores de 70 años le chocó.

“Nos hizo reflexionar sobre que el criterio de la edad del paciente podía convertirse en uno de exclusión para no intubar o para no asignarle ventilación mecánica a alguien. Como centro, a partir de esto y hablando con directores de otros centros, sobre todo de Italia, empezamos a formular documentos”, cuenta en conversación con Emol.

El primero llegó a manos de la Mesa Social covid-19 el 31 de marzo y se centró en entregar “orientaciones éticas” para enfrentar la emergencia sanitaria en cuanto a la admisión a la UCI, el tratamiento en estas unidades, con respecto al equipo clínico y a la gestión de cada centro sanitario. El documento fomentaba “cuidar por sobre curar” y resaltaba la importancia de “procurar una muerte digna”, además de “cuidar a los que cuidan”.

El segundo, aunque fue redactado en abril, circuló sobre todo esta semana. Titulado “Orientaciones éticas ante el llamado ‘problema de la última cama’”, el texto busca anticiparse a las “decisiones dramáticas y completamente inéditas” que tendrán que enfrentar los profesionales de la salud ante la alta demanda por atención y la finitud de los recursos. En él, los autores detallan una serie de “criterios injustos” a la hora de priorizar la atención, como la edad, el poder adquisitivo, el”merecimiento” basado en el comportamiento del paciente o lo que la persona decida con respecto a su propia vida.

—Varios de esos criterios pueden sonar lejanos a nuestra realidad, pero me imagino que si fueron abordados en el documento es porque se barajan en algún lugar…
— Los pusimos para tratar de delinear cuáles eran los posibles criterios, sabiendo que algunos eran más aceptados y otros menos. El tema de la edad fue planteado en Italia y en cierta forma en España. Algunos de estos criterios son implícitos: se consideran aunque no se pueden decir explícitamente en las guidelines internacionales. En un artículo que fue publicado en el New England Journal of Medicine se dijo que no teníamos que hacer discriminaciones arbitrarias, como el tema socioeconómico o de la edad, pero en revistas como The Lancet fueron publicados artículos donde se dice por ejemplo que en EE.UU. hay una mortalidad más alta de los latinos o de las poblaciones más vulnerables.

—¿Qué han observado de esos criterios en otros países?
—El first come, first aid —el primero que llega es el primero que se atiende— es un criterio que se usa en el triage: quien llega primero, a paridad de condiciones, recibe antes una atención. En Inglaterra y Bélgica sigue siendo utilizado, aunque a nosotros nos parece bastante raro, porque el que llega primero no tiene por qué tener antes una atención. Lo que decimos sobre quién es más joven también fue un tema de debate con la carta de Abraham Santibañez, y el último criterio es el tema de lo que el paciente puede decidir.

—Lo de Santibáñez era un poco de ambos: él consideraba que, por su edad, el tratamiento más adecuado para él ante la escasez de recursos era uno que no implicara ocupar un ventilador.
—Se empezó a plantear por algunos colegas que, como Abraham Santibañez dijo que puede rechazar el ventilador porque piensa que una persona más joven tiene más derechos, igualmente si yo pienso que ese tratamiento es demasiado oneroso, a priori tengo que decir que no voy a acceder a él. Entonces se comenzó a hablar de declaración o testamento biológico para llegar también al tema, que se empezó a ver en ciertos momentos, de la eutanasia, y este es un contexto de urgencia máxima. En la Urgencia, los médicos no pueden sentarse a mirar las declaraciones anticipadas. Es muy distinto hablar de eutanasia por las enfermedades crónicas o degenerativas, como se ha hecho en otros países, que si acá un paciente llega a la urgencia. Ahí el médico siempre tiene el deber de hacer lo que está en su poder hacer.

“Cuidar a los que cuidan”

—En ambos documentos se presenta la preocupación por el bienestar mental y emocional del personal de salud, ¿cómo es para ellos este escenario extremo?
—Fue uno de los temas que en la mayoría de las recomendaciones internacionales no estaba. Nosotros quisimos destacar ese punto justamente viendo lo que había pasado en otros países: escuchamos testimonios de Italia, donde se veían camiones que salían llenos de ataúdes y los médicos ya estaban súper agobiados. Nosotros incluimos en el Centro de Bioética a un intensivista —Ricardo Castro— justamente a partir de esta pandemia, porque antes no estaba y teníamos que saber qué les estaba pasando a ellos. Las recomendaciones, guidelines, comités de ética y todo ese debate que se está teniendo sobre el tema sirven para bajar esa tensión, porque los médicos de verdad se enfrentan a situaciones muy pesadas.

—¿Y cuáles son las recomendaciones para ellos?
—La primera cosa que quisimos decir es que tenemos que cuidar la salud mental de los médicos buscando minutos de descanso, haciendo que los hospitales y clínicas puedan tomar en cuenta este punto e insertarlo en el management del mismo hospital: considerar espacios de descanso y reflexión. Por otro lado, una cosa que ha servido a nivel internacional es bajar la responsabilidad de los médicos tratando de hacer protocolos para que no se sientan solos cuando toman la decisión. Por eso nosotros decimos que es importante buscar la opinión de un segundo médico o tener momentos de formación general, aunque sea con ideas muy básicas, sobre qué significa tomar esas decisiones que son éticamente difíciles. Sabemos que los comités de ética no pueden llegar a responder a todo, porque muchas veces esas decisiones se toman a las 3 o 4 de la mañana. Por eso es mejor formar a los médicos y a los especialistas, para que ellos sepan cuáles son los temas éticos que están en juego.

—Sus documentos relevan siempre el foco en que los pacientes personas, ¿cómo compatibilizar esa noción en un contexto en que se habla principalmente en cifras?
—Ese punto específico no ha sido abordado, pero lo que sí abordamos es este enfoque básicamente utilitarista, que enfatiza mucho en los números. Esto lo conversamos con el rector y lo estamos publicando en una revista internacional importante, porque ese enfoque, sobre todo en Latinoamérica, es muy difícil y es casi imposible. El enfoque utilitarista es lo que ha sido más utilizado a nivel internacional, porque se comunica que lo único que importa justamente es si una terapia puede maximizar o no algunos beneficios, si es capaz de ‘salvar las más vidas posibles’. Cuando uno dice eso, pareciera que no importara cuáles son esas vidas.

—¿Y cuál es el enfoque que ustedes proponen?
—Nosotros decimos que para el contexto cultural en el que estamos, no es muy adecuado ese enfoque muy utilitarista, que es muy anglosajón, norteamericano. Nuestro enfoque, y lo que quisimos destacar en el documento, es el ‘uno a uno’: que el médico considere a cada paciente y su condición clínica en particular, en cuanto persona. Por eso decimos que ese ‘dilema de la última cama’ para nosotros no se plantea, porque no es un dilema. El dilema filosófico más famoso es el del tren que si va por un lado mata a cinco trabajadores y si se dobla la palanca va a matar solo a uno. Los utilitaristas dicen que es mejor matar uno que matar a cinco. En este contexto, para nosotros no es un dilema, porque el médico lo que hace no es salvar la vida de uno para dejar morir al otro, sino que mirar uno a uno a todos los pacientes, teniendo en cuenta los recursos, y considerando eso darle el tratamiento más adecuado a cada uno, que puede ser para una persona la ventilación, para otra algo distinto, y para otros cuidados paliativos. El enfoque siempre tiene que ser personal, nunca numérico.

Fuente: https://www.emol.com/noticias/Nacional/2020/05/31/987644/Bioetica-ultima-cama-dejar-morir.html

Una gran convocatoria de más de 550 inscritos congregó el segundo conversatorio online organizado por la Asociación Chilena de Derecho de la Salud sobre “Prescripción de medicamentos y comercio electrónico en tiempos de pandemia”. Destacados expositores: Andrea Martone, abogada experta en Derecho Sanitario, Soledad Zapata, abogada y Jefa (s) de la División Jurídica del Gabinete Ministerial , QF Héctor Torres, Presidente de la Sociedad Chilena de Farmacovigilancia (SOCHIFAV) y el Dr. Rodrigo Salinas, médico neurólogo, profesor asistente de neurología de la Universidad de Chile, analizaron el DS Nº 58/19 del MINSAL aprobado el 07 de mayo pasado.

Concordaron de forma unánime en el avance que ha supuesto la modificación de dicho Decreto y en la necesidad de propender la receta electrónica y la firma electrónica avanzada, avanzar en la seguridad y trazabilidad de la receta electrónica y en la integración y coordinación de plataformas informáticas únicas, entre ellas la de la Superintendencia de Salud, como sugirió la abogada Andrea Martone. Héctor Torres enfatizó en la necesidad de fortalecer el Instituto de Salud Pública de manera que garantice la calidad y seguridad de los medicamentos dispensados. Cada uno de los expositores ahondaron desde sus ámbitos de acción en los riesgos y beneficios de la receta electrónica y en la necesidad de mejorar algunos aspectos que aún falta por regular.

El acceso en conveniencia, la transparencia de precios y disponibilidad de medicamentos fueron parte de los beneficios que el Dr. Salinas por su parte, y Soledad Zapata desde el punto del vista del regulador, destacaron en la receta electrónica.

El conversatorio concluyó con una ronda preguntas.